AUTOS Y VISTOS: Para resolver las presentes actuaciones caratuladas: "COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD Y SERVICIOS ANEXOS LIMITADA ZÁRATE C/ MUNICIPALIDAD DE ZÁRATE S/ MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA O ANTICIPADA", Expte. Nº 6057, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial Zárate - Campana, de las que;

RESULTA:

I.- Que a fs. 44/59 se presenta el Dr. Claudio Mario Funes, con el patrocinio letrado del Dr. Diego P. Isabella, en su carácter de letrado apoderado de la COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD Y SERVICIOS ANEXOS LIMITADA DE ZÁRATE (en adelante CEZ), peticionando la habilitación de la feria judicial de julio de 2012 y solicitando una medida cautelar anticipada contra la Municipalidad de Zárate -en los términos del art. 25 del C.C.A.-, mediante la cual se suspenda la ejecución del Decreto N° 430/12 (de fecha 11/07/12, que le fuera notificado el día 16/07/12), dictado por la Municipalidad de Zárate.-

Expresa que el citado decreto establece en su artículo 1°: "Dispónese la intervención administrativa técnica temporaria al Contrato de concesión para la explotación del Servicio de Energía Eléctrica de la ciudad de Zárate, aprobado por Ordenanza N° 3114/97, por el término de CIENTO VEINTE (120) DÍAS y a los fines de requerir y analizar la información que resulte imprescindible para una concreta evaluación de las condiciones en las que se presta el servicio y la calidad del mismo, a los efectos de garantizar un eficiente control por parte del Municipio, sobre el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Concesionaria, de manera tal que pueda cumplimentarse el rol tutelar del Estado Municipal como protector de los derechos de los ciudadanos-usuarios, el que constituye una clara expresión del interés público como bien jurídico protegido".-

Aclara que su mandante es Concesionaria de la prestación del Servicio Público de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica y Alumbrado Público en todo el partido de Zárate, según contrato de concesión agregado como Anexo I, de la ordenanza N° 3114/97, celebrado en fecha 31/10/07.-

Agrega que la relación jurídica entre la CEZ y la Municipalidad de Zárate se encuentra regida por la ley 11.769, su decreto reglamentario N° 2479/04 y el contrato de concesión respectivo.-

Manifiesta que la Municipalidad de Zárate se ha extralimitado en sus facultades de control al disponer la intervención técnica y administrativa referida y que de la ley 11.769 surge que el control administrativo de las cooperativas concesionarias del servicio de electricidad corresponde al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires y al INAES (Instituto Nacional de Cooperativismo y Economía Social).-

Indica que el Contrato de Concesión de Distribución de Energía Eléctrica establece en su art. 53 que "...la Concedente podrá nombrar hasta dos miembros para integrar el Consejo de Administración de la Cooperativa" y que en virtud de tal previsión, el Concejo Deliberante nombró en tal carácter a los Sres. José María Iglesias y José María Pérez Ponsa, mediante ordenanza N° 3977 del 15/12/11.-

Alega que en el propio contrato de concesión, el municipio de Zárate reconoce en la Autoridad de Aplicación la potestad de controlar cualquier circunstancia que ponga en riesgo el régimen legal de la Cooperativa.-

Agrega que la demandada reconoció como facultades de la Autoridad de Aplicación el control de todos los documentos e información necesaria para verificar el cumplimiento del contrato, de la ley 11.769 y de toda otra norma aplicable y a efectuar todo tipo de requerimientos para realizarlo (conf. art. 31 inc. u del contrato de concesión).-

Por lo expuesto, sostiene que la Municipalidad de Zárate carece del derecho a intervenir administrativamente a la CEZ.-

Manifiesta que a tenor de los arts. 62 y 68 de la ley 11.769, es el Organismo de Control (OCEBA) el encargado del control del cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de concesión y no la municipalidad, teniendo el organismo facultades en toda controversia entre los agentes de la actividad eléctrica en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, que deberá ser sometida previa y obligatoriamente para su resolución al Organismo de Control.-

En consecuencia, sostiene que el municipio omitió atenerse a la letra de la ley y del contrato y se autoimpuso facultades que no le fueron concedidas.-

Expresa que la intervención decretada no sólo resulta ilegítima por carecer dicho municipio de competencia sino que, además, dicho decreto estaría viciado por "desviación de poder" de la Administración, toda vez que la CEZ está siendo dirigida por miembros de un sector político opositor al Intendente de Zárate y la finalidad perseguida por el municipio sería lograr su desplazamiento.-

Agrega que, conforme el art. 62 inc. h del mencionado cuerpo normativo, es el OCEBA quien, con carácter excluyente, posee la facultad de ingresar a las instalaciones del concesionario, tal como pretende la municipalidad con la intervención decretada.-

Relata que si bien el decreto cuestionado alude como causa de la intervención la supuesta falta de información por parte de la CEZ, es el OCEBA el organismo legitimado para pedir la documentación e información necesarios para verificar el cumplimiento de la ley, su reglamentación y los contratos de concesión; y no la comuna (arts. 34 y 62 de la ley 11.769).-

Refiere que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 66 de la ley 11.769, las municipalidades deben asistir al Organismo de Control en el ejercicio de las funciones propias de este último, respecto al control de los concesionarios del servicio público de distribución de electricidad.-

Reitera que más allá de todos los supuestos antecedentes de incumplimientos invocados por la Municipalidad de Zárate como fundamento de la intervención decretada, los mismos resultan falaces, inexactos y están siendo discutidos en sede administrativa y en sede penal.-

Concluye que, existe verosimilitud en el derecho invocado por su representada y la ausencia de facultades de la Municipalidad de Zárate para ordenar dicha intervención.-

Con relación al peligro en la demora, sostiene que la situación planteada ante dicha intervención excede el marco meramente jurídico, puesto que el municipio estaría demostrando su voluntad de apoderarse de la empresa, de desprestigiarla y de ingresar a sus instalaciones como una demostración de poder.-

Sostiene que la noticia de la "intervención" provocó intranquilidad e incertidumbre en los trabajadores de la CEZ, puesto que nadie sabía como iba a llevarse a cabo aquella medida.-

Expresa que, de llevarse adelante una intervención administrativa, técnica y operativa por parte de la Municipalidad, la CEZ se ve impedida de cumplir con esenciales deberes a su cargo, tales como: instalar, operar y mantener las instalaciones y equipos, adoptar las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energía eléctrica, prestar el servicio público dentro del área conforme a los niveles de calidad respectivos, etc..-

Manifiesta que, en definitiva, el municipio carece de facultades y de idoneidad para realizar tales controles y que la pretendida intervención administrativa y técnica dispuesta por la comuna puede traer consecuencias irreparables.-

Agrega prueba documental.

II.- A fs. 61 se hace lugar al pedido de habilitación de feria, se tiene por legitimada activa a la parte actora y se ordena librar oficios a la Municipalidad de Zárate y al Sr. Presidente del Honorable Concejo Deliberante de Zárate a fin que brinden el informe correspondiente acerca de los hechos denunciados en la demanda (art. 23 inc. 1° C.C.A.).-

III.- A fs. 63/77 la actora acompaña copia del Decreto N° 430/12.-

IV.- A fs. 188/221 la Municipalidad de Zárate acompaña copias certificadas de Ordenanza N° 3114 y del Decreto N° 430/12, dos actas notariales, copia de informe emanado del Organismo de Control, copia del informe realizado por la Comisión Investigadora, comunicado de ratificación efectuado por el OCEBA, copia de resolución 199/12 del Ministerio de Planificación Federal, copia de resolución 1260/10, copia de sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, contesta demanda, efectúa un informe circunstanciado y ofrece prueba.

La accionada manifiesta que, conforme consta en el acta notarial (escritura N° 600 de fecha 26/07/12), el Sr. Presidente del Consejo de Administración de la CEZ, expresó que proporcionaría la información que le fuera requerida en cumplimiento del decreto N° 430/12.-

Aclara que mediante aquel decreto no se dispone ninguna intervención a la CEZ como persona jurídica, sino que sólo se establece una intervención técnico administrativa sobre el contrato de concesión del servicio público de distribución de energía eléctrica.-

Destaca que la Municipalidad de Zárate no sólo es la concedente sino que es la titular del servicio público concesionado.-

Refiere que el Decreto N° 430/12 sólo dispone la facultad de requerir información a la CEZ sobre la prestación del servicio y que en modo alguno le atribuye a la Municipalidad la facultad de ingresar a la entidad ni tomar el control administrativo, técnico y operativo de la misma.-

Manifiesta además que el planteo cautelar deviene abstracto por cuanto existe una Ordenanza del Honorable Concejo Deliberante que dispone por sí el ejercicio de la fiscalización, en forma autónoma al decreto cuestionado.-

Opone como defensa el defecto legal en el modo de proponer la demanda cautelar, por defecto en el objeto de la pretensión, ya que se tata de una pretensión cautelar como medida anticipada, en los términos del art. 23 C.C.A. pero a lo largo del escrito se advierte que el objeto de la pretensión es una "cautelar autónoma".-

Opone además defecto legal en el modo de proponer la demanda cautelar por demandar dos soluciones alternativas.-

Rechaza que se verifique la verosimilitud del derecho invocado por la accionante y destaca que no se han desvirtuado las facultades que posee el municipio de requerir la información correspondiente, en su carácter de concedente y titular del servicio público.-

Con relación al "peligro en la demora" invocado, manifiesta que el planteo es infundado, teniendo en cuenta que el decreto en cuestión dispuso la intervención técnica y administrativa del contrato de concesión por un plazo de ciento veinte días y que tal intervención en modo alguno puede interpretarse como "una clara voluntad de apoderarse de una empresa".-

Asimismo, en cuanto a los requisitos para la procedencia de la cautelar intentada, expresa la accionada que la CEZ omitió ofrecer contracautela.-

Reitera que de la totalidad del articulado del decreto N° 430/12, se desprende que el Departamento Ejecutivo Municipal, en uso de sus facultades, designó cuatro interventores encargados de requerir e interpretar la información necesaria a los fines de evaluar el cumplimiento de las cláusulas del contrato de concesión de distribución de energía eléctrica.-

Al producir el informe respectivo, detalla que:

- La CEZ resulta ser concesionaria de la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica y de alumbrado público en todo el partido de Zárate.-

- La Municipalidad de Zárate reviste la calidad de concedente del mencionado servicio público, a través del contrato de concesión indicado como Anexo I de la ordenanza N° 3114/97.-

- La referida concesión se encuentra enmarcada en la ley 11.769 y sus reglamentaciones.-

- El Estado Provincial, a través de sus entes especiales, resulta veedor, en materia de cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en virtud de aquel contrato.-

-La Municipalidad de Zárate solicitó oportunamente al OCEBA un informe ante la carencia de elementos que le permitieran evaluar el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la CEZ.-

- En fecha 02/11/11 el OCEBA remitió un informe mediante nota N° 3049/11, dando cuenta del incumplimiento por parte de la CEZ de sus obligaciones conforme al Régimen de Calidad contenido en el MRE y a su deber de informar al organismo.-

- El OCEBA ha manifestado que "la Cooperativa ha incurrido en severos incumplimientos que violan sistemáticamente lo dispuesto en el Contrato de Concesión .... no permite conocer con certeza los estándares de calidad con que se brinda el servicio eléctrico en esa ciudad".-

- A partir de dicho informe, el Departamento Ejecutivo Municipal inició el expediente administrativo N° 4121-07084/11. Una vez elevado el mismo al Honorable Concejo Deliberante, dicho cuerpo resolvió formar una Comisión Investigadora Municipal.-

- La Comisión Investigadora Municipal emitió un informe exponiendo la necesidad de adoptar medidas tendientes a obtener la información necesaria para evaluar las condiciones y calidad del servicio público respectivo.-

- En virtud de los arts. 19 y 20 del Contrato de Concesión, pesa sobre la Concesionaria la obligación de presentar anualmente a la municipalidad el plan de obras a desarrollar y los planes de prioridad de obras, trabajos e inversiones a mediano y largo plazo.-

- La Concesionaria está obligada a hacer conocer anualmente al municipio las altas y bajas que se produzcan, así como la memoria respectiva.-

- La Concedente no ha tenido acceso a ningún tipo de información respecto de la contabilidad regulatoria de la concesionaria.-

Finalmente, la accionada señala que el decreto N° 430/12 goza de la presunción de legitimidad de los actos administrativos y que, por ende, la medida cautelar intentada deviene improcedente, resultando de aplicación restrictiva la adopción de medidas de suspensión de ejecutoriedad de tales actos.-

Destaca, a su vez, que la medida cautelar peticionada afecta el interés público comprometido, causando un gravamen institucional de consecuencias irreversibles y que la Municipalidad de Zárate se reserva la potestad de fiscalizar la prestación del servicio, tanto desde el punto de vista funcional como financiero.-

Agrega que el decreto N° 430/12 sólo se propone fiscalizar el cumplimiento de la prestación de dicho servicio público de modo que, de suspenderse su ejecutoriedad, no sólo se configuraría una intromisión en las funciones propias de un poder el Estado, sino que se impediría, en definitiva, el ejercicio del contralor de la prestación de un servicio público cuyo titular es el propio municipio.-

Refiere que el peligro de la suspensión del acto administrativo referido es que el municipio no pueda fiscalizar el cumplimiento de la prestación del servicio y el consiguiente cumplimiento del contrato de concesión.-

Invoca la "teoría de los actos propios" con relación a la actitud asumida por la CEZ ante la notificación del Decreto N° 430/12 cuando el Presidente de la Cooperativa (Sr. Mangini) recibió a los interventores que comenzarían su tarea, empezando a proporcionarles cierta información, sin cuestionamientos ni reservas.-

Manifiesta que dicha conducta es jurídicamente relevante y que habiéndose sometido voluntariamente a un régimen jurídico no puede ahora impugnarlo.-

V.- A fs. 260/261 el letrado apoderado de la CEZ denuncia un hecho nuevo.-

Acompaña dictamen L. N° 5508/12, Nota N° 3525, emitido por el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social (INAES), en el que, ante una presentación efectuada por la CEZ con relación a los alcances del decreto N° 430/12, el INAES concluye que: "...la disposición transcripta habilita al Municipio en cuestión a arrogarse facultades QUE CORRESPONDEN DE MODO EXCLUSIVO TANTO A LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN EN MATERIA COOPERATIVA...cuanto al entre regulador del servicio público..." por lo que se la considera improcedente.-

VI.- A fs. 262 se convoca a las partes, al Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA) y a la Dirección Provincial de Energía (DPE) a una audiencia a efectos de recibir los informes correspondientes en las áreas de las respectivas incumbencias para la resolución de la litis, en los términos de los arts. 23 inc.1° del C.C.A. y 36 inc. 4° del C.P.C.C..-

A fs. 269/270 luce el acta de audiencia correspondiente.-

VII.- A fs. 279/286 la Municipalidad de Zárate acompaña constancia entregada por el Honorable Concejo Deliberante de la cual surge la aprobación del acta de sesión extraordinaria, acreditando el procedimiento de llamado a la misma.-

Asimismo, expone que el tratamiento de la medida cautelar objeto de las presentes actuaciones se ha tornado abstracto, teniendo en cuenta la vigencia de una ordenanza que regula en forma autónoma lo dispuesto por el decreto N° 430/12.-

VIII.- A fs. 287 se ordena el traslado a la actora de dicha presentación.-

A fs. 310/312 la CEZ contesta dicho traslado.-

En dicha presentación expone que no se verifica el supuesto estado de abstracción de la causa que invoca la demandada.-

En tal sentido, sostiene que el decreto N° 430/12 tiene plena vigencia y que forma parte indisoluble y sustancial de la ordenanza que lo ratifica o convalida y acompaña copia del escrito de interposición de revocatoria contra la ordenanza N° 4058/12.-

Alega que la ordenanza conforma un verdadero "decreto" por su contenido y alcance particular y que, en virtud de ello, no puede considerarse una "ley en sentido formal y material".-

Refiere que en el caso concreto existe un "decreto" del H.C.D. que convalida el decreto N° 430/12, reproduciendo su contenido.-

Finalmente, requiere que el pronunciamiento que recaiga en estos actuados se amplíe a la ordenanza N° 4058/12, por formar la misma parte indisoluble del planteo articulado al peticionar la medida cautelar correspondiente.-

CONSIDERANDO:

I.- Primeramente, destaco que el Código Contencioso Administrativo en su art. 25 inc.1 consagra la posibilidad que las partes soliciten la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, siempre que se alegare fundadamente el cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 22 inc.1 del citado código, debiendo el juez evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles.

Esta remisión al art. 22 del C.C.A. me lleva a analizar si se encuentran acreditados en autos los extremos para el otorgamiento de la medida cautelar pretendida, la cual está subordinada a la apreciación de los requisitos para su admisión: i) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita; ii) el peligro en la demora, que exige la probabilidad que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse; es decir, que a raíz del trascurso del tiempo los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (cfr. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T.IV-B P.34 y sigs.); iii) que la medida requerida no afecte gravemente el interés público.

La medida peticionada pretende: i) la suspensión de la ejecución del Decreto N° 430/12 dictado por el Sr. Intendente Municipal de Zárate y de la Ordenanza N° 4058/12 sancionada por el Honorable Concejo Deliberante de Zárate, ii) en subsidio, para el supuesto de no prosperar dicha petición, que el Juzgado a cargo de quien suscribe actúe como agente imparcial receptor de la documentación y/o información solicitada por la Municipalidad de Zárate.-

Tal como surge de las posiciones esgrimidas por las partes en estos actuados y de la documental adjuntada, la CEZ es concesionaria de la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica y alumbrado público en el partido de Zárate, conforme contrato de concesión indicado como Anexo I de la Ordenanza N° 3114/97.-

Mediante Decreto N° 430/12 de fecha 11 de julio de 2012 (ratificado por ordenanza N° 4058/12) se dispuso la intervención administrativa y técnica temporaria al contrato de concesión para la explotación del servicio de energía eléctrica de Zárate por el término de ciento veinte (120) días.-

El 18/07/12 la CEZ interpuso Recurso de revocatoria contra el Decreto 430/12 en los términos del art. 86 de la Ordenanza General 267/80 y solicitó la suspensión de la ejecución de dicho acto administrativo, en los términos del art. 25 inc. 2 de la ley 12.008.-

A su vez, en fecha 21 de agosto de 2012, la actora interpuso revocatoria contra la Ordenanza N° 4058/12.-

Hasta este momento no ha existido un pronunciamiento de la administración con relación a tales presentaciones, de conformidad con lo expuesto por las partes en sus respectivas presentaciones.-

En el presente caso, teniendo en consideración la documentación acompañada por la parte actora, los informes producidos y la documental adjuntada por la Municipalidad de Zárate y el Honorable Concejo Deliberante de Zárate, en el marco de la "summaria cognitio" con la que cabe examinar la medida cautelar peticionada, adelanto que tengo por acreditados los presupuestos que tornan procedente la misma, por las razones que expongo a continuación:

II.- Verosimilitud del Derecho:

Cabe recordar, en primer término, que el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, habiendo sostenido el Superior Tribunal Provincial que "requerir un juicio de verdad no coincide con la finalidad del instituto cautelar que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético" (cfr. SCBA, I 67878 "Colegio de Odontólogos" del 05/04/06; I 68944, "Unión Personal Civil de la Nación" del 05/03/08).

En este sentido, también corresponde señalar que según la jurisprudencia de la Corte Suprema, así como de la Suprema Corte Provincial, si bien por vía de principio las medidas cautelares no proceden contra actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases "prima facie" verosímiles" (Fallos 250:154; 306:2060; 367:1702; "Chevron Argentina SRL C/ Neuquén, Pcia. S/ Medida Autosatisfactiva" del 14/08/07; SCBA causas B 64.853, del 11/12/02; B 62.471 del 26/02/03, entre otras).-

Conforme a tales lineamientos, se advierte así "prima facie" y con el grado de suficiencia requerido en materia cautelar que el presupuesto aquí tratado e invocado en la demanda se verifica en el caso (arts. 22 inc.1, ap. "a" y 25 CCA), conforme las razones que expongo a continuación:

El Decreto N° 430/12 (convalidado por la Ordenanza N° 4058/12) dispuso la “intervención administrativa técnica temporaria al Contrato de Concesión para la Explotación del Servicio de Energía Eléctrica de la ciudad de Zárate, aprobado por ordenanza N° 3114/97, por el término de ciento veinte (120) días” (art. 1).-

A efectos del cumplimiento de dicha medida, se designan como “interventores administrativos del contrato de concesión” a dos funcionarios municipales (un licenciado y un abogado), y a dos personas dependientes de la Universidad de Buenos Aires (un abogado y un contador; art. 2).-

Se establece que estos interventores cumplirán funciones de contralor de la información y tendrán a su cargo la obtención de: (i) la totalidad de la información contable y financiera necesaria para el cumplimiento de las funciones, (ii) los datos técnicos que permitan evaluar la calidad de la prestación del servicio (art. 4), pudiendo requerir la asistencia técnica de distintos organismos quienes podrán auxiliar a los interventores de manera unívoca y articulada bajo la dirección y coordinación que imparta la intervención (art. 3).-

En los Considerandos del Decreto y la Ordenanza se detallan los fundamentos del decisorio que en líneas generales descansa sobre una imputación formulada con respecto a la CEZ acerca de una serie de incumplimientos de las obligaciones a su cargo como concesionario del servicio de distribución eléctrica en el Partido de Zárate.-

Los incumplimientes se basan especialmente en el informe de la Comisión Investigadora Municipal (CIM) creada por el Honorable Concejo Deliberante de Zárate mediante Ordenanza N° 4002 y un informe de Oceba al Intendente de Municipalidad de Zárate.-

A fin de poder analizar tal motivación invocada y la legalidad de los actos, cabe advertir las siguientes líneas básicas de incumplimientos que la Municipalidad atribuye a CEZ:

a) el incumplimiento de la CEZ del deber de informar la calidad del servicio;

b) el incumplimiento de la CEZ de la integración de aportes del fideicomiso FREBA-FITBA;

c) el incumplimiento de la CEZ del deber de presentar anualmente a la Municipalidad de Zárate (antes del 31 de octubre de cada año) el plan de obras a desarrollar durante el ejercicio siguiente y de los planes de prioridad de obras, trabajos e inversiones a mediano y largo plazo (incluyendo los respectivos planes tentativos de financiación);

d) el incumplimiento por parte de la CEZ del deber de informar los parámetros considerados y la forma en que la concesionaria abona la contribución equivalente al 6% de sus entradas brutas, netas de impuestos, recaudadas por la venta de energía eléctrica (de conformidad con lo establecido por el art. 75 de la ley 11.769).-

A tenor de las postulaciones de las partes y las actuaciones administrativas respectivas, corresponde adelantar que considero que el Decreto N° 430/12 y la Ordenanza 4058/12 por los que la concedente dispuso la intervención técnica y administrativa del contrato de concesión aludido no surgen “prima facie” ajustados a derecho.-

Para ello, ponderaré: (i) en primer término el marco normativo que regula esta actividad en aquello que entiendo relevante para la solución del caso, así como el instituto del contrato de concesión; (ii) los vicios que "prima facie" considero que afectan la validez de los actos.-

II.- A.- Normativa aplicable:

La Ley Provincial 11.769: Marco Regulatorio Eléctrico de la Pcia. de Bs. As. (B.O. 05/02/96, con las modificaciones Ley 11.969 y la Ley 13.173 - t.o. Dto. 1868/04), conjuntamente con su Decreto Reglamentario 2479/04 (lo subrayado me corresponde):

"Art. 5: Será Autoridad de Aplicación el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, quien ejercerá la función regulatoria y las atribuciones indicadas en el Capítulo 12 de la presente ley";

Conforme el art. 5 del Dto. Reg. 2479/04: "La Autoridad de Aplicación implementará, a través de la Dirección Provincial de Energía, las acciones destinadas al cumplimento de las políticas emanadas de la función regulatoria y las atribuciones indicadas en el Capítulo XII de la Ley 11.769 y sus modificatorias";

"Art. 6: Será Organismo de Control en materia de energía eléctrica el Ente que se crea por la presente ley, en el ámbito del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, y que se denominará conforme la determine la reglamentación...";

En tal sentido, el art. 6 del Dto. Reg. 2479/04 establece que: "El ente creado por el artículo 6to. de la ley 11.769 y sus modificatorias...se denominará Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA)";

"Art. 20: Las actividades de energía eléctrica reguladas en esta Ley podrán ser prestadas por:...El Estado Provincial prestará el servicio público de transporte y/o distribución de electricidad y las Municipalidades la distribución eléctrica, de acuerdo con las modalidades organizativas que se establezcan en la legislación pertinente...La Provincia de Buenos Aires reconoce especialmente entre los Distribuidores concesionarios del servicio público de electricidad a las entidades Cooperativas...";

"Art. 24: Se consideran concesionarios municipales a los responsables de la prestación del servicio público de distribución de electricidad, en virtud de concesiones otorgadas por municipalidades de la provincia de Buenos Aires, en los términos de la presente ley…..";

"Art. 34: Para la actividad de los concesionarios de servicios públicos, los contratos deberán fijar especificaciones mínimas de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio...Sin perjuicio del control posterior que el Organismo de Control efectúe respecto de la prestación del servicio en base a los parámetros técnicos específicamente previstos en la reglamentación y contratos correspondientes, como metas a obtener, la Autoridad de Aplicación podrá establecer normas de funcionamiento relativas a la prestación del servicio, a las cuales deberán ajustar su accionar las empresas prestadoras. Estas normas de carácter preventivo tendrán como objetivo habilitar el seguimiento y evaluación permanente por parte del Organismo de Control, con el propósito de anticipar desviaciones y evitar futuros incumplimientos a la calidad del servicio prestado. Las concesionarias deberán llevar una Contabilidad Regulatoria, con arreglo a las normas que establezca la Autoridad de Aplicación, y su cumplimiento y control estará a cargo del Organismo de Control (OCEBA). Asimismo, las Entidades Prestadoras de carácter privado deberán cumplir con las relaciones técnicas de carácter económico-financiero, como nivel de endeudamiento, apalancamiento, relación de deuda y venta, entre otros, que se establezcan en el Contrato de Concesión o en las normas emitidas al efecto";

"Art. 54: La Autoridad de Aplicación...el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos...deberá...o) De manera general, ejercer todas las demás atribuciones que se le encomienden de acuerdo con la presente Ley, las que pueda delegarle el Poder Ejecutivo y todas las facultades propias de la Autoridad Pública en materia de energía eléctrica que no estuvieran expresamente encomendadas por la presente Ley a otros organismos";

"Art. 62: Serán funciones del Organismo de Control, entre otras:...b) Hacer cumplir la presente Ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión en tal sentido y el mantenimiento de los requisitos exigidos en las licencias técnicas para el funcionamiento de los concesionarios de los servicios públicos de electricidad;...h) Intervenir necesariamente en toda cuestión vinculada con la actividad de los concesionarios de servicios públicos de electricidad, en particular -respecto a la relación de los mismos con los usuarios-; o) Promover por si o por intermedio de quien corresponda, las acciones judiciales y/o administrativas y/o reclamos para asegurar el cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta Ley, su reglamentación, y los contratos de concesión y licencias técnicas...q) Aplicar las sanciones previstas en la presente Ley, en su reglamentación y en los contratos y las licencias técnicas correspondientes, respetando en todos los casos el debido proceso legal; r) Requerir de los agentes de la actividad eléctrica y de los usuarios, la documentación e información necesarios para verificar el cumplimiento de esta Ley, su reglamentación y los contratos de concesión y las licencias técnicas correspondientes, realizando las inspecciones que al efecto resulten necesarias, con adecuado resguardo de la confidencialidad de la información que pueda corresponder...w) En los casos que corresponda, coordinar su actividad con el órgano provincial competente en materia cooperativa; x) En general, realizar todo otro acto que les sea encomendado por la presente Ley o que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la misma y su reglamentación";

"Art. 64: Los agentes de la actividad eléctrica abonarán anualmente por adelantado al Organismo de Control, una tasa de fiscalización y control...";

"Art.. 66: Las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires asistirán al Organismo de Control en el ejercicio de las funciones propias de éste último, respecto al control de los concesionarios del servicio público de distribución de electricidad, de acuerdo con los términos de la presente ley y de las reglamentaciones que sobre el particular se dicten. Las Municipalidades deberán recibir toda denuncia y/o reclamo formulados por los usuarios, respecto de la prestación de los servicios públicos a cargo de los concesionarios, elevando las mismas para su tratamiento al Organismo de Control";

"Art. 68: Toda controversia entre los agentes de la actividad eléctrica en el ámbito de la Provincia de la Buenos Aires...en materia de prestación de servicios públicos de electricidad o actividades eléctricas, deberá ser sometida previa y obligatoriamente, para su resolución, al Organismo de Control, el que deberá expedirse en el término de sesenta días hábiles de la presentación del reclamo..." ;

"Art. 75: Los agentes de la actividad eléctrica a que se refiere el artículo 7°, inciso c) de la presente Ley, por las operaciones de venta que realicen con usuarios o consumidores finales, abonarán mensualmente a las municipalidades de los partidos respectivos, una contribución equivalente al seis (6) por ciento de sus entradas brutas, netas de impuestos, recaudadas por la venta de energía eléctrica con excepción de las correspondientes por suministros para alumbrado público la que se trasladará en forma discriminada en la facturación al usuario..."

Por su parte, el Contrato de Concesión del Servicio de Distribución de Energía Eléctrica (autorizado por Ordenanza del Honorable Concejo Deliberante del Partido de Zárate 3114 del 30/10/97 - agregado a fs. 90/110), entre la Municipalidad de Zárate y la CEZ establece las condiciones por las cuales se concede a esta última la prestación en forma exclusiva del servicio de distribución y comercialización de energía y alumbrado público dentro del área de concesión. Así establece:

"Art. 3: La concedente otorga la concesión...por un plazo de veinticinco (25) años contados a partir d ela entrada en vigencia"

Art. 6: El plazo de concesión se dividirá en períodos, el primero de quince (15) años y el restante de diez (10) años.-

Art. 19: La CONCESIONARIA presentará anualmente a la Municipalidad, antes del 31 de octubre de cada año, el plan de obras y trabajos a desarrollar durante el ejercicio siguiente que quedarán aprobados de no mediar observaciones dentro del plazo de 30 días corridos...";

"Art. 20:...La CONCESIONARIA deberá elevar a la Municipalidad, juntamente con el plan anual de obras que presentará a partir de la celebración de esta CONCESIÓN, planes de prioridades de obras, trabajos e inversiones, a mediano y largo plazo (5 y 10 años), incluyendo los respectivos planes tentativos de financiación. La CONCESIONARIA estará obligada a efectuar dicha presentación informativa cada cinco años";

"Art. 31: La CONCESIONARIA deberá cumplimentar las siguientes obligaciones:...u) Poner a disposición del ORGANISMO DE CONTROL todos los documentos e información necesaria, o que éste le requiera, para verificar el cumplimiento del CONTRATO, la Ley Provincial N° 11.769 y toda norma aplicable...w)... comprometiéndose anualmente a hacer conocer al Municipio las altas y bajas que se produzcan. También le hará llegar anualmente la Memora respectiva ...x)Cumplimentar las disposiciones y normativa emanada de la AUTORIDAD DE APLICACIÓN en virtud de sus atribuciones legales...";

"Art. 53: La CONCEDENTE podrá nombrar hasta dos miembros para integrar el Consejo de Administración de la Cooperativa (CONCESIONARIA)...".-

A la luz del marco regulatorio eléctrico detallado, corresponde considerar el alcance del contrato de concesión de distribución de energía eléctrica que vincula a las partes como contrato de derecho público.-

En esta tarea, es dable recordar la definición de contrato administrativo aportada por la doctrina en cuanto a que: "...la médula de la cuestión que corresponde debatir consiste en determinar -como apunta Cosculluela Montaner- no tanto la admisibilidad de la figura del contrato administrativo sino la línea divisoria entre el contrato administrativo y el contrato privado de la Administración..., en función de sus distintos efectos sustantivos y jurisdiccionales, como acontece en nuestro país. Tal es, precisamente, el sentido que tiene la concepción sobre al figura del contrato administrativo...que traduce una concepción finalista en tanto pone el acento en el interés público relevante...ínsito en el acuerdo de voluntades que celebran la Administración y el contratista .... Como tal, el contrato administrativo, no puede escindirse del marco jurídico en que se desenvuelve caracterizado por la posición privilegiada de la Administración que tiene sobre el contrato, reflejada incluso en relación con los reglamentos vinculados directamente a la ejecución de algunos contratos administrativos...En tales casos, sería casi un eufemismo suponer que las prerrogativas administrativas se ejercen desde fuera del contrato como si se tratara de un contrato privado ya que la potestad se ejerce dentro de un marco contractual cierto y determinado, cuya violación genera una responsabilidad de naturaleza típicamente contractual. Ésta es, precisamente, la razón que justifica la configuración de un régimen de garantías en protección del contratista para compensar el peso de las prerrogativas de poder público..." (CASSAGNE, Juan Carlos: "El Contrato Administrativo" 2° Ed., Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 383).-

Es decir: existiendo contrato administrativo celebrado entre concesionario y concedente, las prerrogativas estatales deben ser ejercidas invariablemente dentro del marco de las formas establecidas en el contrato y nunca por fuera del mismo.-

En tal sentido, el ejercicio de tales prerrogativas por fuera del contrato constituiría una ampliación ilegítima de la competencia del órgano quien, al celebrar el contrato, voluntariamente consintió limitar tal ejercicio al modo previsto en el instrumento respectivo.-

Específicamente, y tal como lo ha señalado el Superior Tribunal Provincial, el contrato de concesión suscrito entre el Estado Municipal y la empresa distribuidora (de prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica y alumbrado público en el Partido de Zárate) constituye una técnica de gestión de los servicios públicos que genera una relación propia del derecho público, en la cual se vinculan el Estado concedente, el particular concesionario y aquel organismo administrativo en que el marco regulatorio del sector haya delegado la tarea de fiscalizar la adecuada ejecución del contrato. En la dinámica de su ejecución, ingresan a su vez, los usuarios del servicio (SCBA B 60.297 “Empresa Distribuidora de Energía Atlántica SA (EDEA S) C/ Pcia. Bs.As. (OCEBA) S/ Demanda Cont. Adm.” del 25/03/09, del voto del Dr. Soria).-

Así las cosas, el contrato de concesión involucra una relación jurídica destinada a perdurar en el tiempo, y es por ello que, más allá de que en los elementos constitutivos se delinean estructuralmente obligaciones y derechos de una y otra parte, lo esencial de la vinculación es el establecimiento de procedimientos idóneos que permitan establecer un adecuado equilibrio en las prestaciones.-

En este marco, es dable destacar que la Ley 11.769 (al igual que lo ocurrido en otras leyes-marcos de servicios públicos privatizados) consagra un diseño de la organización del servicio con una trilogía de intereses: del Estado concedente de los servicios públicos, de laspersonas privadas que como licenciatarias de ellos se hallan habilitadas por el primero para su prestación y de los efectivos o potencialesusuarios (que los consumen o pretenden hacerlo). En este contexto, la referida norma creó el OCEBA (Organismo de Control de la Energía de la Pcia. de Buenos Aires) insertándolo como un órgano imparcial y equidistante de esta trilogía de intereses, dotándolo de amplias y significativas facultades tanto de naturaleza típicamente administrativas como de índole normativa.-

Por su parte, el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos reviste en este esquema la calidad de Autoridad de Aplicación a través de la Dirección Provincial de Energía (Ley 11.769 art. 5, Dto. 2479/04 art. 5).-

Esta Autoridad de Aplicación cuenta con las amplias atribuciones consagradas en el Capítulo XII (Artículo 54) de la Ley 11.769, entre las que se destacan la de "Autorizar toda construcción de nuevas obras o instalaciones ... (inc.g)... Asesorar el Poder Ejecutivo Provincial y Municipal en toda materia relacionada con la actividad eléctrica (inc. h)... de manera general ejercer todas las demás atribuciones que se le encomienden de acuerdo con la presente ley ... y todas las facultades propias de la Autoridad Pública en materia de energía eléctrica que no estuvieran expresamente encomendadas por la presente ley a otros organismos (inc. o)".-

Asimismo el Dto. Reg. 2479/04 art. 34 prevé: "... La Autoridad de Aplicación, a través de la Dirección Provincial de Energía, elaborará las normas necesarias para implementar un sistema de Contabilidad Regulatoria que deberán cumplimentar los prestadores del servicio público de electricidad"

II.- B.- Vicios en la Motivación del Acto:

La obligación de motivar el acto el acto administrativo como modo de reconstrucción del "iter" lógico por parte de la autoridad para justificar una decisión de alcance particular que afecte situaciones subjetivas, además de comportar un exigencia inherente a la racionalidad de su decisión así como la legalidad de su actuar (art. 108 dec.Ley 7647/70, Ley de Procedimiento Adm.Pcia. Bs.As. - al igual que su similar art. 108 de Ord.Gral. 267/80, Ley de Procedimiento Administrativo Municipal) es también una derivación del principio republicano de gobierno - arts. 1 CN, 1 CPBA - (SCBA B 59122 "Huertas Díaz" del 22/10/03, B58914 "Berón" del 18/05/05; B 56550 "Gamboa" del 15/03/06, B 59399 "Navarro" del 20/06/07; entre muchos otros).-

Sentado lo expuesto, cabe analizar este elemento del acto administrativo y ordenanza de intervención técnica y administrativa al contrato de concesión de referencia, a partir de cada una de las categorías de incumplimientos que atribuye a la CEZ y que fundan aquella intervención.-

II.- B.- 1.- En tal sentido, la demandada atribuye a la CEZ el incumplimiento del deber de informar la calidad del servicio.-

Así, en los Considerandos del Decreto N° 430/12, establece que: "...con fecha 03/11/11 el Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires, ha remitido informe -mediante nota N° 3049/11- del cual surge que los períodos de control de calidad técnica...son semestrales...Que según el referido informe, la Cooperativa de Electricidad y Servicios Anexos Ltda. de Zárate (CEZ) ha incumplido, desde el inicio de la etapa del régimen, con sus obligaciones conforme al Régimen de Calidad contenido en el MRE y con su deber de informar al Organismo. Que este último deber (el de informar) constituye un elemento principal en este esquema de control, por lo tanto, si la Cooperativa de Electricidad y Servicios Anexos Ltda. de Zárate (CEZ) no lleva a cabo la adecuación de los procesos, no procesa la información y no remite los informes al Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA), resulta imposible establecer la calidad de servicio que reciben los usuarios...".-

Ahora bien, a tenor del art. 62 de la ley 11.769 y tal como dispone el art. 31 del Contrato de Concesión, el organismo competente para requerir a la concesionaria la documentación e informes relativos a la calidad del servicio es el OCEBA.-

En tal sentido, son funciones del OCEBA controlar la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión en tal sentido y el mantenimiento de los requisitos exigidos en las licencias técnicas para el funcionamiento de los concesionarios de los servicios públicos de electricidad (art. 62, inc. b) Ley 11.769); así como intervenir necesariamente en toda cuestión vinculada con la actividad de los concesionarios de servicios públicos de electricidad (art. 62 inc. h) Ley 11.769).-

A su vez, la concesionaria tiene la obligación de poner a disposición del ORGANISMO DE CONTROL todos los documentos e información necesaria para verificar el cumplimiento del contrato, la ley 11.769 y toda otra norma aplicable(Contrato de Concesión, art. 31 inc. u).-

Finalmente, el Capítulo XVII de la Ley 11.769 (arts. 70/73) prevé el régimen de contravenciones y sanciones que podrán ser aplicadas al concesionario, cuyo objetivo consiste en "tender a orientar las inversiones de los concesionarios hacia el beneficio de los usuarios" (art. 70).-

La aplicación de este régimen de penalidades constituye una de las atribuciones y obligaciones esenciales del OCEBA, pues están destinadas a desempeñar un trascendente papel en el desarrollo del servicio al punto tal que pueden derivar en condenas pecuniarias (multas), así como en la suspensión en la prestación del servicio o inclusive en la caducidad de la concesión.-

Habida cuenta este abanico de facultades conferidas por el Marco Regulatorio Eléctrico provincial a Oceba, llama la atención que las graves conclusiones efectuadas por dicho Organismo en su informe al Municipio, no se condice con las actuaciones administrativas desplegadas en su seno para su debida acreditación.-

En efecto: el acto y la ordenanza en crisis dan cuenta de un informe cursado al Ejecutivo municipal acerca de severos incumplimientos de la Cooperativa y específicamente se hace referencia a “gran cantidad de expedientes iniciados por el Organismo de Control de la Energía de la Provincia de Buenos Aires … y gran cantidad de multas aplicadas”.-

Sin embargo, ni la cantidad de expedientes administrativos abiertos con relación a esta conducta de la CEZ, ni el monto correspondiente a las sanciones evidencian con la trascendencia que parece asignarle el acto administrativo una gravedad en la actuación de la concesionaria que se corresponda con la grave decisión como la asumida por la Administración comunal.-

Por un lado, del contenido del Informe de Oceba de fecha 03/11/11 (Nota 3049/11 suscrita por el Presidente del Organismo Marcelo Fabián Sosa - fs. 149/153), así como del Informe de la Comisión Investigadora Municipal (fs. 155/166, que analiza esta información remitida), surgen seis (6) resoluciones administrativas recaídas en Oceba por expedientes labrados desde el año 2002/2011 contra CEZ con relación a distintos incumplimientos:

a) Incumplimientos de la obligación de remisión de los informes mensuales de calidad de servicio -cortes- y producto técnico -nivel de tensión- (conforme parámetros y detalles del Anexo D del Contrato de Concesión): 4 sanciones (sólo 3 de ellas con multa aplicada y cumplidas por CEZ) en la Etapa de Régimen del Contrato:

Resoluciones: 282/02: sanción de apercibimiento por incumplimientos que habían comenzado durante la gestión anterior a la del actual presidente de la CEZ; 948/05: se aplicó una multa de $ 1.200 (semestres octubre 2004/marzo 2005); 125/08: multa de $ 7.126 (semestre Abril/setiembre 2007); 147/09: multa de $ 80.157 (semestres de octubre 2007/diciembre 2008);

b) 232/11: Sumario iniciado por Incumplimiento de Resolución 314/02 relativa a conformación y caracterización de lotes de medidores: el informe de la CIM da cuenta de que la CEZ está desarrollando las tareas para dar cumplimiento a esta obligación (fs. 160 1° párrafo).-

c) Incumplimiento del deber de seguridad en la vía pública: Resolución 197/10: multa por $ 11.770 por un grave accidente ocurrido a un vecino de la ciudad (Sr. Tello).-

Por otro lado, de ambos informes se desprende que el 13/10/11 mediante Nota 3036/09 Oceba intimó a CEZ a efectuar aclaraciones acerca de la información relativa al 13° semestre por inconsistencias en los datos remitidos, efectuándose una auditoría en Setiembre de 2011 (en la que se detectó que el sistema no estaba operativo) hasta que finalmente CEZ entregó la información requerida.-

Resulta especialmente destacable que con posterioridad a la remisión de su informe a la Municipalidad, OCEBA dictó la Resolución 283/11 (fs. 160 2° párrafo) como sumario de incumplimiento de CEZ al deber de información.-

En conclusión: lo que a mi juicio emana del detalle descrito es que - más allá de las expresiones vertidas por el organismo - no parecería que los instrumentos a través de los cuales este último está llamado a expresar de manera jurídicamente idónea su voluntad administrativa (cuales son las Resoluciones), brinden cabal sustento a la envergadura de la crítica situación denunciada denunciada en el Decreto.-

Nótese - en definitiva - que más allá de toda declaración se ha aplicado a CEZ un total de $ 100.253 en concepto de multas (en los últimos 7 años) con alguna relación con la calidad de servicio, lo que no parecería revestir magnitud comparado con la profusión de sanciones emanadas del organismo (www.oceba.gba.gov/ páginas/registro/sanciones) en su activa política en la materia (cfr. SCBA en causa B 60.297 “EDEA” del 25/03/09, ya citado).-

La exigüidad de antecedentes administrativos no se compadece con la gravedad asignada a la situación del servicio por parte del Decreto y Ordenanza impugnados.-

Por otro lado, cabe mencionar que el Informe de la CIM da cuenta de que CEZ ha comenzado a cumplir con el deber de informar a Oceba a partir de la intervención activa en la cuestión por parte del Intendente Municipal.-

Sin embargo, también es posible advertir que a partir del último semestre de 2011 ha habido una intensificación de la actuación controladora del Oranismo, lo que no hace más que confirmar que este mecanismo previsto por el marco regulatorio (intervención insoslayable de OCEBA en las cuestiones ventiladas) para el adecuado acatamiento de las obligaciones del concesionario, resulta no sólo útil sino el único camino legítimamente eficaz para el adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales.-

Esta eficacia guarda consonancia con el marco de juridicidad que es imprescindible que prevalezca como único camino capaz de garantizar los derechos a todos los actores involucrados en el delicado equilibrio de un contrato de derecho público como lo es el de una concesión de servicio de distribución eléctrica.-

II.- B.- 2.- Con relación al incumplimiento de la integración de aportes del fideicomiso FREBA-FITBA; En los Considerandos del decreto se expresa: "...del referido informe surge una irregularidad en relación a la integración del Fideicomiso FREBA-FITBA, ya que a la fecha diciembre de 2010 no se habrían integrado los montos efectivamente retenidos a los usuarios".-

En virtud de lo establecido en el art. 54 de la ley 11.769 el organismo competente para requerir a la concesionaria la integración de los aportes del fideicomiso FREBA-FITBA es la Dirección Provincial de Energía, es decir, la Autoridad de Aplicación.-

Al respecto, CEZ invoca que hacia el 08/06/12 la Comisión Directora del FREBA aprobó la verificación presentada por CEZ (aporte al fideicomiso por la suma de $ 13.694.540,08 con su afectación a la obra "E.T. Corcemar") y que el 21/06/12 FREBA presentó ante BAPRO Mandatos dicha resolución a fin de que FITBA tome razón de ello (todo conforme nota presentada por CEZ ante los bloques del HCD el 25/06/12, documental reservada "C-405", fs. 120/128).-

Sobre el particular, es importante lo que surge del informe CIM en el que a fs. 162 al referirse a este punto refiere que se había “intentado por varios medios” concertar una reunión con la DPE como órgano destinado a evacuar dudas sobre los fondos de agregados tarifarios y la integración al “fideicomiso FREBA-FITBA“ expresando “que no obstante al día de la fecha no ha contestado a dichas solicitudes poniendo de manifiesto su desconsideración para con esta comisión y por lo tanto para con este Honorable Cuerpo”.-

Es decir: sobre este punto la CIM (sobre cuyo informe se basaron el Decreto y Ordenanza) no había arribado a conclusiones definidas, habida cuenta que no había tenido éxito en la obtención de información fehaciente por parte de la Autoridad de Aplicación provincial con competencia en la información correspondiente (DPE).-

II.-B.- 3.- Con referencia a las obligaciones de información de la CEZ con relación al PODER CONCEDENTE (Municipalidad de Zárate):

La demandada concedente imputa a la CEZ el incumplimiento del deber de presentar ante ella la información prevista en el Contrato de Concesión Provincial (f. 99).-

Ello tiene relación con las obligaciones que pesan sobre la concesionaria en los términos dispuestos en los arts. 19 y 20 de dicho contrato, relativas a la presentación anual ante la concedente (antes del 31 de octubre de cada año) del plan de obras y trabajos a desarrollar durante el ejercicio siguiente (art. 19) y quinquenal de los planes de prioridades de obra, trabajos o inversiones a mediano y largo plazo y planes de financiación (art. 20).-

En tal sentido, en el informe elaborado de la CIM se señala en cuanto a la obligación del art. 19: " ...esta obligación también ha sido cumplida recientemente por la CEZ luego de la intimación efectuada en tal sentido. También los planes de inversión y de prioridad de mediano y largo alcance fueron enviados al Municipio por primera vez desde el inicio de la concesión, como consecuencia de haber sido intimado su cumplimiento...".-

Es decir: de acuerdo a dicho dictamen estas obligaciones - si bien tardíamente y ante la intimación formulada - habían sido cumplimentadas por la concesionaria con anterioridad a la emisión del acto y la ordenanza.-

II.- B.- 4.- Finalmente, con relación al incumplimiento del deber de informar los parámetros considerados y la forma en que la concesionaria abona la contribución equivalente al 6% de sus entradas brutas, netas de impuestos, recaudadas por la venta de energía eléctrica (de conformidad con lo establecido por el art. 75 de la ley 11.769).-

El acto y ordenanza en crisis sostienen al respecto (y en base al informe de la CIM): "Que entonces la forma en que la concesionaria abona el 6% referido a la municipalidad genera indefectiblemente serias dudas que exigen su rápida aclaración y/o modificación, de resultar necesario" (f.115 2° párrafo).-

Ahora bien: de acuerdo al aludido informe, el propio Departamento Ejecutivo Municipal, había reconocido haber pedido a la CEZ información para controlar las rendiciones y que ésta en principio se la había negado, pero ".... No obstante lo cual y con carácter de excepción, nos envió los balances de los últimos 5 ejercicios, los cuales están siendo actualmente analizados exhaustivamente por nuestros equipos técnicos...".-

Resulta elocuente que al momento del dictado del acto y la Ordenanza la CEZ (no obstante sus reparos) había puesto a disposición del ejecutivo municipal los datos requeridos. Sin embargo, era la propia autoridad municipal la que aún se hallaba inmersa en un análisis sin haber arribado a las conclusiones pertinentes que brindaran (al menos en este punto) debido sustento a la decisión administrativa y deliberativa en crisis, la que aparece en este aspecto, precipitada.-

No resulta desdeñable la recomendación brindada por la CIM al respecto de "dar intervención al Organismo de Control con el objeto que audite la facturación de la CEZ y controle las rendiciones efectuadas al municipio por tal concepto en carácter de árbitro necesario determinado por el contrato de Concesión Municipal" (f. 166).-

Los actos en crisis, apartándose de esta recomendación impartida en un aspecto que entraña una compleja cuestión técnica – contable (lo que requiere por ende la insoslayable intervención del organismo idóneo en la materia), aparecen también aquí carentes de motivación adecuada en tanto el objeto del acto (intervención) no aparece como el mecanismo idóneo para la canalización de una “duda” que no surge “prima facie” como factible de ser despejada por mérito de una intervención como la decidida.-

II.- B.- 5.- Por último, no he de soslayar un somero abordaje de los dos ejemplos traídos por la demandada para ilustrar acerca de situaciones precedentes en las que el Estado (Nacional) adoptara un camino análogo al emprendido por Municipalidad de Zárate (intervención de la licenciataria o bien intervención del contrato administrativo) como argumentos que de alguna manera (a juicio de la primera) respaldan tal decisorio comunal.-

Lo haré al solo efecto de ver si ellos tienen aptitud para desvirtuar la verosimilitud del derecho alegado por el actor y dentro de los límites que me imponen las circunstancias ya que las cuestiones planteadas resultan ajenas a la competencia de este Juzgado.-

Ciertamente, los antecedentes fácticos así como económico jurídicos difieren sustancialmente de la situación que motivara el dictado del acto administrativo y ordenanza cuestionados por la actora.-

En el caso de la licenciataria del servicio nacional de distribución de gas METROGAS S.A., la justicia rechazó la solicitud de suspensión de ejecutoriedad de la Resolución del Ente Nacional Regulador del Gas 1260/10 por la que se dispuso la intervención por 120 días de dicha empresa con designación de un interventor.-

Sin embargo, el caso estuvo precedido por la declaración de “default” de la empresa y su presentación en concurso preventivo, siendo de destacar que la intervención fue decidida por el Organismo de Control en el marco de la Ley 24.076 art. 67 (con facultades de fiscalización y control de la licenciataria).-

En el otro antecedente citado por el Municipio, la intervención a TBA por parte del concedente, se produjo a raíz de un hecho sin precedentes en la historia ferroviaria de nuestro país que lo enluta con el saldo de 52 personas fallecidas y más de 100 heridas, en un marco de gravísimas denuncias que desde hacia tiempo se venían formulando acerca del mal estado del servicio concesionado.-

Ninguna de estas gravísimas situaciones se vislumbran siquiera por analogía y “prima facie” en el caso. Tampoco surge mínimamente invocada una situación de riesgo para la continuidad del servicio que está siendo prestado por la concesionaria que amerite una excepcional medida cautelar administrativa como la aquí cuestionada.-

II.- B.- 6.- En consecuencia, si bien el acto administrativo exhibe una extensa exposición de cuestiones esgrimidas como hechos o antecedentes destinados a brindar sustento al mismo, ni tal vastedad ni su extensión permiten ocultar una endeblez de una motivación adecuada (muchos de los incumplimientos no surgen "prima facie" subsistentes al momento del acto), especialmente en orden a dar fundamento legítimo a un objeto (resolutorio) que escapa al régimen normal de desarrollo de la relación contractual administrativa.-

II.- C.- Vicio en la Competencia:

Otra cuestión que se halla comprometida en el caso, es la determinación acerca de si la Municipalidad de Zárate es “prima facie” competente para ordenar una intervención como la decidida.-

Cabe observar que la intervención dispuesta significa una ablación a los derechos de una empresa prestataria del servicio.-

Conviene recordar al efecto el criterio estricto que exige la interpretación de la competencia. Ella parte del principio según el cual “ninguna competencia puede existir en el ámbito del derecho administrativo sin una regla de derecho que la regule” (Villegas Basalvilbaso, Benjamín “Derecho Administrativo” T.II, TEA Bs.As. 1950, p. 259) lo que lleva a que las reglas concernientes a aquélla sean “interpretadas y aplicadas muy estrictamente” (Diez, Manuel María “D.Administrativo” T.II 2° ed. Plus Ultra Bs.As. 1976 p.37).-

II.- C.- 1.- En la especie, el marco regulatorio eléctrico que gobierna la relación entre concedente – concesionario por mérito del contrato de concesión al que ambos se sometieran, prevé qué órganos han de ser competentes en el control y fiscalización de cada una de las obligaciones de la distribuidora que la concedente considera incumplidas (conforme detalle del Considerando II.- B.-):

En cuanto al deber de información de calidad de servicio y de contabilidad regulatoria: es competencia de OCEBA (Ley 11.769 Art. 34, 62 inc. r).-

Con respecto a la cuestión relativa al fideicomiso FREBA-FITBA el control se halla en cabeza de la Dirección Provincial de Energía (DPE) como Autoridad de Aplicación (Ley 11.769 inc. 5, 54, Dto. Regl.2479/04 art. 34).-

Si bien en principio al Poder Concedente no le está vedado el requerimiento de la misma información destinada a estos órganos, cierto es que el adecuado equilibrio del contrato y del servicio tornan imprescindible el respeto por los canales diseñados por el marco regulatorio eléctrico y aceptados por el concedente.-

En el contrato de concesión el Estado (ora directamente como concedente, ora por intermedio de la autoridad de aplicación, ora mediante el organismo de control), tiene innegable competencia de fiscalización, sin que para ejercerlas resulte necesario echar mano a figuras que – como la intervención decretada por el Municipio de Zárate – son ajenas al contrato.-

De lo expuesto, es posible concluir que existe un vicio en la competencia en la medida dispuesta por el Municipio, ya que la intervención decretada no surge ni del acuerdo de voluntades instrumentado en el contrato de concesión, ni del marco regulatorio eléctrico ni de ley alguna (puesto que la intervención que admite la ley común comporta el desplazamiento del órgano de administración del ente (vgr. Ley 19.550 arts. 299/303; Ley de Cooperativas 20.337 art.100).-

Por el contrario, si el contrato admite la fiscalización previendo los órganos destinados para hacerlo (y de hecho no la limita en ningún aspecto), es innegable que la intervención sobre la base de tal fundamento resulta carente de verdadera motivación adecuada y determina una fiscalización a ser llevada a cabo por quien carece de competencia en el sentido que vengo señalando.-

II.- C.- 2.- Con relación al incumplimiento referido en el acto acerca de una falta de acompañamiento ante la Comisión Investigadora por parte de la CEZ del "contrato de alumbrado público que dice tener en su poder y hasta la fecha no ha dado cumplimiento a lo solicitado" (f. 114):

Si bien el acto sólo hace referencia a una negativa a tal entrega por parte del presidente de la CEZ, manifestando "... no tener el original y no poder certificar la copia que tiene…" (f.156 vta), lo cierto es que la CIM también requirió el contrato al Departamento Ejecutivo Municipal, concluyéndose: "... el DEM no ha contestado respecto a la existencia de un contrato específico que vincule a las partes en la prestación del servicio de mantenimiento de alumbrado público" (f.165 vta).-

De manera que el informe emitido por la CIM dio cuenta de una realidad: ninguna de las partes se halla en condiciones de exhibir el contrato de "alumbrado público" aunque ninguna rechaza su existencia.-

Esta cuestión es de una gravedad considerable, máxime cuando no queda claro si la ausencia de instrumentación se refiere a un "contrato de mantenimiento de las lineas de alumbrado público" o bien relativo a "la tasa de cobro del alumbrado público en la facturación a los usuarios", o ambos.-

En cualquiera de estos casos, la falencia compromete a ambos cocontratantes, sin que la administración se pueda desentender de la responsabilidad inherente a la misma, que impide nada más (ni nada menos) que contar con las premisas básicas de las obligaciones recíprocamente exigibles.-

Ahora bien: esta cuestión cobra gran relevancia en atención a un hecho ventilado en el marco de la audiencia del 13 de Agosto del corriente año (fs. 269/270) en la que se hallaban presentes representantes de actora, Municipalidad de Zárate, Oceba y Dirección Provincial de Energía (DPE).-

Efectivamente: en dicha oportunidad al tomar la palabra el accionante expuso que “la concesionaria reclama al municipio una considerable deuda en concepto de consumo de alumbrado público y de dependencias municipales”. Por otra parte, en la misma audiencia , al tomar la palabra del Presidente de Oceba informó que “los días viernes 27/07/12 y 10/08/12 se llevaron a cabo dos reuniones en Oceba con representantes de la concedente y concesionaria a efectos de debatir y hallar una solución con relación a las diferencias existentes entre las partes sobre la forma de liquidación del 6% (75 ter Ley 11.769) así como sobre todas las cuestiones relativas a alumbrado público, quedando expuesta en las mismas la problemática que surge de una aparente ausencia de un contrato que regule la relación entre las partes acerca de todas las cuestiones vinculadas al alumbrado público (facturación, operación, mantenimiento, conexión, etc.)”.-

Inclusive, a instancias del representante de la DPE y en presencia de la Suscripta las partes se hallaron próximos a acordar llevar adelante una mesa de diálogo para la resolución de estos aspectos, con el arbitraje de Oceba y DPE, lo que finalmente (decisión consignada en el acta) se frustró por falta de conformidad de las partes.-

Dichos antecedentes – sumados al reconocimiento en el Decreto y Ordenanza acerca de “descabelladas” sumas de dinero reclamadas (fs. 117 par. 4°) contribuyen a formar mi convicción acerca de que precisamente esta cuestión (importante deuda reclamada por CEZ a Municipalidad) configura un factor fundamental del conflicto subyacente entre las partes.-

Asimismo, surge evidente un conflicto suscitado en razón de la “compensación de deudas” (cfr. Informe CIM fs. 163 vta.).-

Ello me conduce a ponderar brevemente el marco de dicha cuestión:

Por un lado, la Ley 10.740 (B. O. 07/02/89), prevé que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad en la Pcia. De Buenos Aires deban “percibir a solicitud y en representación de las municipalidadades la Tasa por Alumbrado Público que éstas fijen en su jurisdicción” (art. 1), supeditando a la celebración de un convenio entre las partes los términos del procedimiento de percepción, rendición de lo recaudado, etc (art. 3).-

Esta percepción se liquida por un esquema de compensaciones que se opera entre lo recaudado en este concepto por la distribuidora eléctrica y la deuda devengada por el Municipio en concepto de energía consumida en alumbrado público y dependencias municipales.-

Por otro lado, con relación a un eventual contrato entre las partes para que la CEZ lleve a cabo el servicio de operación y/o mantenimiento de alumbrado público, el mismo no se halla previsto ni consagrado en el marco regulatorio eléctrico, por lo que si la Municipalidad de Zárate en algún momento decidió delegar en la CEZ (como lo podría haber hecho en otra empresa) este servicio de mantenimiento de las redes (propiedad del Municipio) lo hizo (o debió haber hecho) en el contexto de un contrato suscrito al efecto.-

Lo expuesto me lleva a la siguiente conclusión: la eventual deuda y/o conflictos derivados de las relaciones contractuales entre Municipalidad de Zárate y CEZ vinculadas a las dos cuestiones referidas (cobro tasa alumbrado público y mantenimiento de este servicio), son cuestiones absolutamente ajenas a la calidad de concedente que exhibe la Municipalidad de Zárate, así como a las obligaciones que tiene para con ella la CEZ en los términos de la Ley 11.769 y Marco Regulatorio Eléctrico.-

Así las cosas, Municipalidad de Zárate no puede legítimamente invocar su calidad de concedente ni de titular de servicio para intervenir en la contabilidad de su presunto acreedor en una relación contractual que (estrictamente hablando) es ajena al contrato de concesión del servicio público de distribución eléctrica cuya intervención se invoca.-

En otras palabras: al menos en uno de los graves conflictos (el relativo a la deuda reclamada y compensación de deudas) la Municipalidad de Zárate se exhibiría como claramente incompetente, habida cuenta la posición de deudora que se le reclama y en una cuestión en la cual su calidad de concedente del servicio resulta totalmente ajena e irrelevante.-

En esta materia, más que en ninguna otra, el único órgano admitido para actuar como árbitro es el Organismo de Control de la Energía (OCEBA – Ley 11.769 arts. 62 inc. h y art. 68).-

II.- D.- Vicio en el Objeto: Irrazonabilidad y Desproporción

Por último, la intervención administrativa y técnica del contrato de concesión municipal con sustento en los incumplimientos denunciados (y cuya falta de solidez fuera analizada en el Considerando anterior), también revela una desmesura y una irrazonabilidad que vicia el elemento “objeto” del acto.-

En este sentido, ha dicho la doctrina que los preceptos que establecen los requisitos de validez del acto administrativo (tanto para la actividad reglada como para la discrecional), al referirse a la proporcionalidad entre las medidas que el acto involucra y los fines que las orientan (como el referido art.103 Dto. ley 7647), trasuntan una aplicación del principio de razonabilidad y justicia de los actos estatales (Cassagne, Juan C. "Derecho Administrativo", Ed.Lexis Nexis 2006, T.II pag. 29).

II.- D.- 1.- A la luz de los antecedentes invocados acerca de incumplimientos de deber de información detallados en el Considerando anterior (II.- B.-), una intervención administrativa destinada a “requerir y analizar la información que resulte imprescindible para una concreta evaluación de las condiciones en las que se presta el servicio y la calidad del mismo, a los fines de garantizar un eficiente control por parte del Municipio” (art. 1) surge como una decisión que no guarda una proporción adecuada con la escasa entidad de los antecedentes real y objetivamente comprobados por el Organismo con especialidad en la materia.-

No parece en principio razonable que cuatro interventores (dos de ellos funcionarios municipales y ninguno de ellos técnico), revistan una idoneidad técnica superior a la de los funcionarios con especialidad en temas inherentes al servicio de distribución eléctrica (organismo de control provincial y DPE) en lo relativo a normas de calidad de servicio y producto técnico, conocedores de las normas y procedimientos reglamentarios en juego.-

Tampoco aparece razonable – a la luz de los antecedentes del caso - que dichos interventores, aún cuando tuvieran éxito en la recabación de los datos imprescindibles, puedan procesar la información técnico – contable en cuestión, siendo que sobre una de las materias en juego (rendición 6% recaudación) el propio municipio involucró a todo “un equipo técnico” sin arribar a resultado alguno (me remito al detalle expuesto en el Considerando II.- B.- 4).-

Más allá del pedido de informes solicitado hacia fines de 2011 por parte del Poder Concedente a los organismos idóneos en la materia (Oceba y DPE) y el informe de la Comisión Investigadora que sólo amplió brevemente los datos que ya se tuvieran de dichos organismos, no se evidencia un severo compromiso en la actuación municipal por involucrar de manera sostenida y eficaz a dichos organismos consagrados por el Marco regulatorio Eléctrico como los órganos idóneos en el verdadero hallazgo de las herramientas para la solución de muchos de los conflictos suscitados con el concesionario, así como para la obtención del cumplimiento de las obligaciones de la distribuidora antes que apelar a una medida tan extrema y anómala como la adoptada.-

En este marco, la extraordinaria decisión de intervención, fuera de los resortes propios del marco regulatorio al que ambas partes se sometieran, emerge como un acto desmesurado y ajeno a la prudencia que debe imperar en el accionar de la administración, especialmente cuando al tratarse de una prestataria de un servicio local de tal importancia, el conflicto está llamado a generar una enorme incertidumbre y un gran desconcierto en la comunidad de los usuarios.-

II.- D.- 2.- También advierto una irrazonabilidad en el acto en cuanto aparecen desdibujados los alcances y las específicas facultades y atribuciones asignadas al cuerpo de interventores.-

El acto evidencia una falta de definición precisa de los contornos y los límites de la intervención decidida, ya que mientras en los Considerandos se la califica como una “medida extraordinaria urgente de intervención administrativa, técnica y operativa del contrato de concesión”, la palabra “operativa” no aparece transcripta en el art. 1 de la parte resolutiva, cuestión que no hace más que aportar incertidumbre al alcance de la medida.-

En cualquier caso y no obstante el restringido marco de actuación que han de desplegar los interventores según las manifestaciones de la demandada al contestar su informe a fs. 201 vta./202 vta.), de la letra del contrato y ordenanza en crisis se desprende el otorgamiento de amplísimas facultades a los mismos, facultándoselos “para disponer la realización de las inspecciones, verificaciones y auditorías necesarias para reunir la información y documentación necesarias a los fines de determinar las condiciones de prestación del servicio ante los incumplimientos de la Concesionaria… dotándola de las más amplias facultades para asegurar el cumplimiento del objeto del presente” (Art. 5, la negrita me corresponde).-

A la amplitud y vaguedad de atribuciones conferidas a los interventores, se suma el siguiente hecho: la asistencia técnica prevista en el acto de Intervención del Contrato a ser brindada por parte de los Organismos con idoneidad y especialidad técnica – regulatoria en uno u otro aspecto de la materia: Oceba, DPE, APEBA, INAES, FREBA sólo tiene carácter FACULTATIVO para los primeros.-

Es decir: de acuerdo a lo consagrado en el art. 3 “la Intervención podrá requerir la asistencia técnica” de dichos organismos, cuestión que constituye una pauta elocuente de la discrecionalidad con la que la el Poder Concedente podría llevar adelante esta intervención al punto tal de no considerar imprescindibles la apoyatura técnica – regulatoria – contable de los organismos con incumbencia legal en cada materia, sino sólo estimarlos como órganos de consulta y de considerarlo necesario.-

II.- D.- 3.- Por último, la medida también aparece “prima facie” irrazonable, encontrándose próximo a vencer el Primer Período de Gestión del contrato de Concesión Municipal (30/10/12), conforme lo destaca el Decreto a fs. 117 ult. par. (así como el informe CIM f. 166 vta).-

El Contrato de Concesión prevé que a dicha fecha la Municipalidad llamará a concurso público (art. 7), teniendo la concesionaria el derecho a presentarse (art. 8 y ss), estableciéndose que el mismo habrá de tener lugar con una antelación no inferior a seis (6) meses al vencimiento del período.-

Si bien este hito parece no haber tenido lugar en tiempo y forma, ciertamente no deja de resultar llamativa una medida extraordinaria como la que nos ocupa, estando precisamente en ciernes el vencimiento de al primer etapa (de 15 años) del contrato oportunamente celebrado.-

II.- E.- Conclusión: Así las cosas, con la provisionalidad que hace a esta resolución que con motivo de la cautelar impetrada me encuentro obligada a emitir en este estado larval del proceso, considero que le asiste a la actora verosimilitud en el derecho que alega en torno a la ilegitimidad de los impugnados Decreto 430/12 y Ordenanza 4058/12, habida cuenta que: (i) el decisorio no exhibe “prima facie” una motivación adecuada; (ii) no parece que Municipalidad de Zárate se encuentre jurídicamente facultada a llevar a cabo una intervención del contrato administrativo fuera de los esquemas de fiscalización y control previstos en el marco regulatorio al que las partes se sometieran y menos aún cuando se le reclama su carácter de deudor en relaciones contractuales ajenas al contrato de concesión intervenido; (iii) la Intervención decidida no parece respetar el principio de razonabilidad bajo el cual están obligadas a actuar las autoridades públicas.-

III.- Con relación al "periculum in mora", cabe señalar que la normativa aplicable impone evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles, excluyendo el tradicional criterio de ponderar la posibilidad de una ulterior indemnización de los perjuicios (art. 25 inc. 1 in fine del CCA, Ley 12.008, Ref.Ley 13.101).

La Suprema Corte Provincial ha expresado que en la evaluación del peligro en la demora como requisito general de toda medida cautelar es preciso ponderar tanto el gravamen que producirá la ejecución del acto cuestionado si al cabo del proceso fuese declarado ilegítimo como aquel que resultaría de la paralización temporal de los efectos de dicho acto, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (SCBA, doctr. causas B 65.168 "Burgués" del 30/04/03; I3.521, "Bravo" del 09/10/03).

Tal como se desprende de lo expuesto precedentemente, tal balance resulta favorable al otorgamiento de una tutela cautelar en este juicio.

Asimismo, de los elementos aportados a los autos se aprecia como inminente la posible afectación del normal desarrollo de la prestación del servicio público de distribución eléctrica por una intervención decidida por fuera de los mecanismos del Marco Regulatorio Eléctrico, con posible afectación de los derechos de propiedad, debido proceso además de desarrollo de industria lícita (arts. 11, 15, 27, 31 y concs. de la Constitución de Buenos Aires; arts. 14, 14 bis, 17, 75 inc. 22 y concs. de la Constitución Nacional).-

Ello máxime cuando el plazo establecido para la intervención, si bien es fijado en 120 días, deja abierta la posibilidad de su prórroga mediante la aclaración de que tal término es "en principio" (Considerandos, f. 118 3° párrafo), prórroga que teniendo en cuenta la complejidad de la cuestión en juego, no resulta impensable.-

IV.- Finalmente, cabe señalar que el dictado y aplicación de una medida precautoria como la que he de dictar, en modo alguno permite avizorar una grave afectación del interés público, en virtud de las consideraciones expuestas precedentemente.-

He de destacar que el dictado y aplicación de una medida precautoria como la solicitada, en modo alguno causa afectación al interés público, o severo compromiso a la actuación del poder administrador (SCBA, causa B-66.832 "Staricoff"; CSJN, Fallos 314:1202), máxime que nada impide que las actividades de fiscalización y obtención de la información sea canalizada a través de los carriles y los organismos previstos al efecto por el Marco Regulatorio Eléctrico Pcial. (Ley 11.769 y Contrato de Concesión).-

Es decir: la presente medida no implica la oposición de un obstáculo para el adecuado ejercicio de contralor estatal de una empresa prestataria del servicio público, ni tampoco se discute la existencia de eventuales incumplimientos de la accionante que - en tanto sean debidamente comprobados por los órganos correspondientes- puedan merecer las sanciones o responsabilidades determinadas por el referido marco normativo y contractual.-

V.- Que a mérito de lo expuesto, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada, disponiendo la suspensión de ejecutoriedad del Decreto N° 430/12 y de la Ordenanza N° 4058/12 y ordenando a la Municipalidad de Zárate y al Honorable Concejo Deliberante del Partido de Zárate que dejen sin efecto la intervención de la CEZ oportunamente dispuesta y se abstengan de llevar a cabo cualquier acto que implique la ejecución del mismo, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la acción de nulidad a promoverse conforme la normativa correspondiente (art. 22, 23, 25 y cc. Ley 12.008, Ref. Ley 13.101).-

VI.- Con carácter previo, la actora deberá dar caución real por las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haber peticionado el remedio cautelar sin derecho, la que se estima prudente fijar en la suma de Pesos Veinte Mil ($ 20.000), (art. 24 inc. 1 del CCA, Ley 12.008, Ref.Ley 13.101, conf. doct. SCBA, B 66.578, "Eco System S.A.", del 24/09/03).

VII.- Las costas se imponen en el orden causado (art. 51 CCA, Ley 12.008, según Ley 13.101).

Por ello, RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada en el "sub judice" por la Cooperativa de Electricidad y Servicios Anexos Limitada de Zárate (CEZ), disponiendo la suspensión de ejecutoriedad del Decreto del Intendente Municipal de Zárate N° 430/12 y de la Ordenanza del H.C.D.Z. N° 4058/12 y ordenando a la Municipalidad de Zárate y al Honorable Concejo Deliberante que dejen sin efecto la intervención de la CEZ oportunamente dispuesta y se abstengan de llevar a cabo cualquier acto que implique la ejecución de la misma, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la acción de nulidad a promoverse conforme la normativa correspondiente (art. 22, 23, 25 y cc. Ley 12.008, Ref. Ley 13.101).-

II.- Ordenar con carácter previo a la actora prestar caución real por las costas y los daños y perjuicios que la medida pudiere ocasionar en caso de haber peticionado el remedio cautelar sin derecho, la que se estima prudente fijar en la suma de Pesos Veinte Mil ($ 20.000), (art. 24 inc. 1 del CCA, Ley 12.008, Ref.Ley 13.101, conf. doct. SCBA, B 66.578, "Eco System S.A.", del 24/09/03).

III.- Imponer las costas en el orden causado (art. 51 CCA, Ley 12.008, según Ley 13.101), difiriéndose la regulación de honorarios profesionales para el momento procesal oportuno.

Regístrese. Notifíquese.-

Dra. Mónica Edith Ayerbe

JUEZ

Jdo. Contencioso Adm. Nº 1

Dpto. Jud. ZÁRATE - CAMPANA