En dos decisiones claramente favorables al Grupo Clarín, que dilatan la aplicación plena de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, la Corte Suprema rechazó el per saltum presentado por el Gobierno para que se expida sobre la constitucionalidad de la norma y confirmó la prolongación de la medida cautelar que mantiene eximido al holding de la obligación de ceder licencias hasta que haya una sentencia de fondo de la Cámara en lo Civil y Comercial. El tribunal conminó a los camaristas a que se pronuncien rápido, pero no les puso una fecha tope ni habilitó días y horas para acelerar los trámites, a diferencia de lo que había hecho con el juez de primera instancia, Horacio Alfonso. Los jueces supremos apelaron a una argumentación técnica y señalaron defectos en las presentaciones de los abogados del Poder Ejecutivo. Sólo en un aspecto se pronunciaron a su favor, al decir que el plazo de desinversión de un año ya terminó para el multimedios (y para todo el mundo), de modo que si un próximo fallo fuera adverso a la empresa, ahí la Autoridad Federal (Afsca) podría continuar con el proceso de desinversión de oficio.

En la Corte dicen que esperan una definición de la Cámara sobre la constitucionalidad para marzo o abril. En el Gobierno descreen que ese tribunal vaya a poner el pie en el acelerador sin una indicación concreta y apremiante de sus superiores, e imaginan un futuro peliagudo, con dificultades para poner en marcha la ley de medios por lo menos hasta mitad de 2013 o más. Con la decisión suprema de prolongar la medida cautelar, el Gobierno se quedó prácticamente sin herramientas jurídicas a las que poder recurrir. A lo sumo podrá hacer presentaciones para apurar a la Cámara y/o lograr que el alto tribunal la emplace. Se encuentra en la paradójica situación de tener una sentencia a favor de primera instancia, que es la que dictó el juez Alfonso rechazando los planteos de inconstitucionalidad de Clarín, pero no puede hacer uso de ella.

El Poder Ejecutivo había presentado un per saltum como intento para conseguir que la Corte falle directamente sobre la ley en lugar de la Cámara, que ha jugado a favor de Clarín desde que comenzó a intervenir hace cerca de tres años. Pero el máximo tribunal rechazó ese planteo por unanimidad al considerarlo “inadmisible” por no cumplir con los requisitos básicos para ser siquiera analizado. En cambio, la decisión de avalar la prolongación de la medida cautelar, cuestionada en un recurso extraordinario por el Gobierno, no tuvo las firmas de todos los supremos. Raúl Zaffaroni votó en disidencia, haciendo propios los argumentos de la procuradora general de la Nación, Alejandra Gils Carbó, quien dictaminó que esa medida provisoria estaba extinguida, y que mantenerla en el tiempo era contradictorio, con lo que decidió la propia Corte en su resolución del 22 de mayo último, donde fijó el 7D como su fecha de vencimiento, de lo contrario podría adquirir los efectos de una sentencia definitiva sin serlo, beneficiosa en este caso a la empresa demandante que seguía al margen de la ley aprobada en 2009.

La cautelar sin fin

Cuando la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial un día antes del 7D le concedió a Clarín su pedido para extender la medida cautelar, alegó que la sentencia sobre el fondo era inminente. En efecto, a los pocos días Alfonso confirmó la constitucionalidad de la ley de medios y levantó la cautelar, pero Clarín apeló y el juez le dio a ese recurso un efecto suspensivo generalizado –según interpretaron varios supremos– que impedía aplicar la resolución y con ella la norma. Según la procuradora Gils Carbó, en sintonía con el Estado, mantener la cautelar vigente implicaba desconocer el límite que la propia Corte le había puesto y nada tenía que ver la decisión de perpetuarla con la cercanía (o no) de una decisión sobre el fondo. Pero además advertía que al haber ya una sentencia de fondo de primera instancia dejaban de darse los requisitos de una medida cautelar: la verosimilitud del derecho (que sean altas las chances de que la Justicia le dé la razón a Clarín) y el peligro de la demora de una definición.

Zaffaroni fue el único de los integrantes de la Corte que recogió intacto el razonamiento de la procuradora de que la medida cautelar ya se extinguió. La jefa de los fiscales, además, advertía que hay un interés público en juego, ya que eximir al holding que más licencias concentra en violación a los límites obliga a la Afsca o bien a postergar el proceso de adecuación, o bien a encararlo sólo para los grupos que no están beneficiados por la medida cautelar.

La Corte decide abrir el recurso extraordinario porque lo que está en discusión es si un tribunal inferior la contradijo. La conclusión de la mayoría es que no hay contradicción, y que está justificada la continuidad de la cautelar. El fallo dice que más allá del límite del 7D que habían fijado en mayo último, la situación cambió y la sentencia definitiva de fondo aparece más cercana. A lo que suman que hoy no advierten conductas obstruccionistas.

La Corte, con ese razonamiento, establece que la cautelar siga vigente hasta que los camaristas de la Sala I dicten su sentencia definitiva. No analizan la verosimilitud del derecho ni profundizan sobre el peligro en la demora de poner en marcha una ley que rige desde hace tres años para todo el mundo menos para Clarín. Tampoco le ponen plazo a la Cámara para que se expida ni habilitan los fines de semana, las vacaciones y los feriados para agilizar una definición. Sólo le dicen que “se expida dentro de la mayor brevedad posible”. Las reglas procesales hablan de un plazo de 60 días, pero no es un término que suela ser tomado al pie de la letra en tribunales.

El único punto de lo resuelto por la Cámara que la Corte decidió revocar es el que dice que para el multimedios no comenzó a computarse el plazo para desprenderse de sus licencias excedentes de radio y televisión (Carmen Argibay fue la única que consideró innecesario expedirse sobre ese punto). En este aspecto los supremos dicen que el tribunal de alzada se “apartó” de lo que ellos habían dicho en mayo: que “el plazo para adecuarse a las disposiciones de la ley (estaba) vencido el 28 de diciembre de 2011, por lo que aquélla resulta plenamente aplicable con todos sus efectos a partir del cese de la medida cautelar”. Esto quiere decir que si la Cámara rechazara, igual que Alfonso, la inconstitucionalidad planteada por Clarín, entonces la Afsca podría comenzar a seguir con la desinversión de oficio.

La Sala I, que interviene en el expediente, tiene la posibilidad de habilitar la feria y quedarse a trabajar en enero, hay que ver si lo hacen. Está integrada por María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras, y se sumó por sorteo Ricardo Guarinoni. De las Carreras, además, tiene una denuncia penal por presuntas dádivas de Clarín.

Los tres camaristas habían sido recusados por el Gobierno, que cuestionó ante la Corte que hayan sido ellos mismos quienes se pronunciaron sobre sus recusaciones a pesar de que estaba su imparcialidad en discusión. Los supremos ni entraron a discutir este punto porque advirtieron un error en las presentaciones judiciales: la que recusó fue la Afsca, que ante los tribunales se ha diferenciado en sus presentaciones del Estado, pero este último fue el que recurrió a la Corte.

Sin saltum

Los jueces supremos consideraron, en siete renglones, que no estaban dados los requisitos para admitir el per saltum. Si bien la resolución no lo explicita, evaluaron, en esencia, que no se puede pedir un salto de instancia sobre una sentencia favorable, recurriendo a puntos colaterales que fueron desfavorables. En este caso el Gobierno había cuestionado que Alfonso le ordenó pagar los honorarios de los abogados y que reconoció la legitimación de Clarín en el caso, a pesar de que estaba en infracción en relación con la ley anterior, la de Radiodifusión, al operar sin tener a su nombre gran cantidad de licencias.

En la Corte aducen que si aceptan un per saltum por cuestiones tangenciales de este tipo, cualquier hijo de vecino va a ir a pedir ese tipo de recurso cuando quiera evitar la Cámara. El Gobierno, por otro lado, había señalado una situación de gravedad institucional derivada del hecho de que la ley está vigente, ningún juez la declaró inválida y sin embargo no puede someter a Clarín, el grupo empresario que mayores niveles de concentración de licencias tiene, a sus exigencias. Pero este punto no fue tocado por Sus Señorías.

En definitiva, el razonamiento que le imprimió la Corte a su fallo de ayer deja la sensación de que las cautelares se pueden usar como sistema de premios y castigos, sujeto a conductas más o menos obstruccionistas: por el contrario, la lógica lleva a pensar que, o bien no debió haber puesto nunca una fecha de vencimiento a la cautelar, o habiéndola puesto (como lo hizo) debió hacerla cesar indefectiblemente sin especular con tiempos políticos.