Por: Mario Ybar - Director del Área de Competencia Garrigues Chile, Ex Subfiscal Nacional Económico.

La FNE, sobre la base de argumentos formales, se negó a conocer de dicho negocio en el marco del procedimiento de control obligatorio de concentraciones. Seguidamente, las notificantes se desistieron de la transacción.

Más allá de lo ajustado o no a derecho de la decisión de la FNE, lo cierto es que la misma viene a revelar nuevamente algo que se ha hecho evidente en época de pandemia: la ausencia de un marco institucional de análisis apropiado respecto de acuerdos de colaboración entre competidores.

Muchos de los desafíos actuales en materia climática (ver foro sobre sustentabilidad y competencia de la OCDE, de diciembre pasado), resultan imposibles de revolver sin mecanismos institucionales ágiles, que, dando certeza jurídica a las empresas, permitan el desarrollo de colaboraciones eficientes y beneficiosas para la sociedad en su conjunto.

Razones para aceptar este tipo de colaboraciones hay muchas: ausencia de incentivos para que una empresa se atreva dar un primer paso si ello puede significar desventajas competitivas; necesidad de obtener escalas que permitan los objetivos de política pública sin que ello implique un aumento excesivo de costos; y el hecho de que no se harán progresos significativos en esta materia si la totalidad de la iniciativa recae en la regulación estatal en detrimento de su empuje desde las mismas industrias.

Con todo, las cooperaciones entre competidores siempre implican riesgos desde el punto de vista de la competencia. Sin los debidos resguardos, una cooperación deseable puede devenir en una restricción indeseable de la competencia. Por lo mismo, puestos en el escenario de “echarle para adelante” con este tipo de colaboraciones, sin un timbre aprobatorio de la autoridad, previsiblemente muchas empresas preferirán posponerlas en lugar de exponerse multas de hasta un 30% de sus ventas o, incluso, arriesgar a sus ejecutivos a penas de presidio, que son las sanciones que podría llegar a imponer la autoridad si estima que la colaboración fue más allá de lo estrictamente necesario.

Este dilema debe plantearnos la necesidad de modificar nuestra ley de competencia, incorporando en ésta un mecanismo de control voluntario de acuerdos de colaboración que, siguiendo el modelo del sistema de control de concentraciones, permita a la FNE otorgar autorizaciones por lapsos definidos de tiempo (a diferencia de una concentración económica, cuya aprobación es definitiva), imponiendo medidas de resguardo, de ser necesario; y a sus ejecutores, la tranquilidad de promover acuerdos socialmente beneficiosos sin el fantasma de la responsabilidad en esta sede.

Esta reforma, que si se quiere hacer en serio necesariamente debe ir acompañada de recursos (nada de sustanciales, por lo demás), podría introducirse al proyecto de reforma al DL 211 que actualmente se tramita en el Congreso como parte de la agenda anti-abusos. Los beneficios serían evidentes.